Por Federico G. Thea
I.
Introducción.
Desde comienzos de este siglo, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación comenzó a presentar
en forma más uniforme y continua varios y muy valiosos precedentes en relación
con la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales.[1]
Sin perjuicio de
su innegable importancia, cabe indicar también que la mayoría de los fallos
citados se refieren a casos individuales muy concretos –en general, relativos
al derecho a la salud–, en los cuales no se intervino en el problema estructural que afecta en forma constante y masiva
la plena satisfacción de estos derechos.
En el difícil
contexto económico y social actual de nuestro país –y de la mayor parte de
Latinoamérica–, en donde existen enormes desigualdades en la distribución de la
riqueza y en el acceso a los derechos más básicos y fundamentales, la cantidad
de casos individuales que pueden llegar a presentarse a los tribunales
judiciales exigiendo la satisfacción de derechos económicos, sociales y
culturales podría producir una crisis de gerenciamiento del sistema judicial.[2]
Si bien la acumulación de procesos y los procesos de clase constituyen dos
herramientas procesales muy útiles para enfrentar el problema de la posible “inundación” de los tribunales por demandas masivas
con pretensiones similares,[3]
para el supuesto de casos relacionados con la satisfacción de derechos
económicos, sociales y culturales, donde por lo general la violación a los
valores constitucionales proviene de problemas estructurales –que se
manifiestan, comúnmente, en la inexistencia de políticas públicas o en el
inadecuado funcionamiento de las burocracias estatales– estas alternativas no
parecen suficientes, ya que el mayor desafío que presentan estos casos es la
elección del remedio judicial más idóneo y su posterior ejecución, tratando de
preservar, al mismo tiempo, el respeto por el principio de división de poderes.[4]
En el presente
trabajo nos proponemos analizar los alcances de la función jurisdiccional de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en la protección de los derechos
económicos, sociales y culturales, a la luz de una herramienta procesal
bastante novedosa –y no demasiado difundida– en nuestro país, que creemos puede
ser una alternativa valiosa para el problema planteado precedentemente: la reforma estructural.
A tal efecto, si
bien haremos un somero repaso por las complejidades más salientes que presenta
la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, y
trataremos en algún punto las discusiones planteadas alrededor del rol de los
jueces en estos casos, nuestro objetivo es centrar la atención principalmente
en el tipo de medidas que deberían adoptarse desde el Poder Judicial para
garantizar, de manera efectiva y no meramente retórica, la plena exigibilidad y
operatividad de estos derechos.
Así, asumiendo
la bidireccionalidad que existe entre la idea de derechos y medidas judiciales
de ejecución de sentencias para definir los alcances y las formas de la
exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales,
enfocaremos nuestro estudio sobre la función jurisdiccional de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en la protección de estos derechos, desde una
perspectiva que enfatiza no ya las meras “declaraciones de derechos”, sino,
antes bien, el tipo de medidas que resultan necesarias e idóneas para su real
implementación.
En esta tarea,
comenzaremos por repasar críticamente las principales objeciones que se han
planteado en relación con la plena operatividad y exigibilidad judicial de los
derechos económicos, sociales y culturales.
En segundo
término, analizaremos las dificultades principales que presenta la satisfacción,
por vía judicial, de los derechos antes mencionados; para luego, teniendo en
cuenta las complejidades de este escenario, donde la obligación del activismo
judicial, la eficaz y efectiva satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, y la armonización del principio de división de poderes
parecen imposibles de conciliar, estudiar el tipo de medidas que, a nuestro
criterio, resultan más idóneas para los litigios que involucran estas
cuestiones, y que configuran un modelo alternativo de justicia administrativa:
las medidas de reforma estructural.
Finalmente,
expondremos las principales características de las medidas de reforma estructural,
y las estudiaremos a la luz de dos trascendentes casos tratados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en forma reciente –los casos Mendoza y Verbitsky– que, según
intentaremos demostrar en este trabajo, se enrolan en una saludable tendencia
activista que no es común en nuestro país,[5]
y cuyo primigenio y máximo exponente en el derecho comparado ha sido el caso Brown v. Board of Education, en los
Estados Unidos de América.
[6]
II.
La operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
La
reforma constitucional de 1994 otorgó a los derechos humanos en general, y a
los derechos económicos, sociales y culturales en particular, el más alto nivel
de reconocimiento en el orden jurídico argentino.[7]
El
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[8]
y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),[9]
son las normas rectoras en nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos
económicos, sociales y culturales. Estos instrumentos apuntan a una realización
progresiva de estos derechos, reconociendo expresamente que no es posible su
total consecución en el corto plazo. Por ello, en virtud de las normas
internacionales aludidas, los Estados se comprometen a adoptar las medidas
necesarias, tanto de orden interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles
y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente y
de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos
reconocidos.
Sin
embargo, como advierte Mónica Pinto,
“[e]n este aspecto de progresividad y en
la expresión ´hasta el máximo de los recursos disponibles´ se sustentan, sin
mucho fundamento, las tendencias que avanzan que no hay exigibilidad en esta
área”.[10] En este sentido, las posiciones que
niegan el carácter operativo de los derechos económicos, sociales y culturales[11]
han construido diversas doctrinas pretendiendo diferenciar la naturaleza de los derechos civiles y
políticos –por un lado– y la de los derechos económicos, sociales y culturales
–por el otro–, a los fines de justificar la no exigibilidad judicial de estos
últimos.
A
continuación, nos detendremos en el análisis de las dos principales doctrinas
negatorias del carácter operativo de los derechos económicos, sociales y
culturales: (a) la doctrina de las generaciones de derechos humanos, y (b) la
doctrina que postula el carácter programático de los derechos económicos,
sociales y culturales. La revisión de los argumentos sobre los que se asientan
estas teorías, no obstante haber sido firmemente refutados por la doctrina más
reconocida, no deja por ello de ser útil para pensar –aun desde una concepción
radicalmente opuesta– ciertas complejidades y características propias de los
derechos que nos ocupan.
(a)
La
doctrina de las generaciones de derechos humanos.
La
doctrina de las “generaciones de derechos humanos” postula una clasificación
entre tres generaciones de derechos:
derechos de primera, de segunda y de tercera generación.
[12]
Los
derechos de primera generación serían –siempre según esta doctrina– los
derechos denominados civiles y políticos, cuya temprana consagración se habría
dado entre los siglos XVIII y XIX (período del constitucionalismo clásico), y
que se caracterizarían por ser inmediatamente exigibles por la persona humana,
requiriéndose para su satisfacción una mera abstención por parte del Estado.
Los
derechos de segunda generación serían, por su parte, los denominados derechos
económicos, sociales y culturales, cuyo reconocimiento recién se habría
producido a comienzos del siglo XX (período de los orígenes del
constitucionalismo social), y que estarían caracterizados por ser derechos de
realización progresiva, y por exigir para su satisfacción, no ya una mera
abstención por parte del Estado sino, por el contrario, verdaderas conductas de
acción.
Finalmente,
con el rótulo de derechos humanos de tercera generación, esta doctrina clasifica
los derechos de solidaridad, caracterizados –en su opinión– por no ser aún de lege lata, sino de lege ferenda.
Así,
bajo el ropaje de “facilitar la comprensión del objeto de estudio en las coordenadas
de tiempo y espacio así como distinguir por la diferente calidad de derechos y
deberes”, esta doctrina de las generaciones –que no obstante su antigua
data, aún continúa siendo profusa y
peligrosamente utilizada por distintos operadores jurídicos, ya sean
profesores, alumnos, abogados, e incluso jueces, sin una efectiva conciencia de
su significado y, menos aún, de sus implicancias– parece establecer una supuesta
jerarquía entre los derechos de primera,
segunda y tercera generación, a
partir de la cual los primeros serían más exigibles que los restantes, cuyo
–alegado– carácter progresivo y posterior reconocimiento positivo, los
caracterizaría como derechos más débiles
que los de primera generación.
Sin
embargo, como clara y sintéticamente explica Pinto,
no existe ningún fundamento válido para la clasificación propuesta por
la doctrina de las generaciones. Ni el período de su reconocimiento,[13]
ni su exigibilidad inmediata,[14]
ni la conducta de acción o de mera omisión requerida al Estado para la
satisfacción de los derechos,[15]
ni su carácter progresivo,[16]
es apta para establecer diferencias conceptuales entre los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales y de solidaridad–. Esta
clasificación, además, resulta inconsistente con la doctrina de la
universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. [17]
(b)
La
doctrina del carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales.
Esta
doctrina propone una clasificación entre dos tipos de derechos humanos: los operativos, que serían derechos plenos,
que no necesitan de ninguna condición adicional para que resulten exigibles, ya
que constituyen verdaderos derechos subjetivos; y los programáticos, que
no serían derechos strictu sensu, sino
meras aspiraciones o declaraciones de deseos, que en tanto están supeditados a
ciertas condiciones –por ejemplo, a un desarrollo progresivo, a la medida de
los recursos disponibles de los Estados, o a la cooperación económica
internacional que se reciba–, no serían inmediatamente exigibles.
A
partir de dicha clasificación, esta doctrina traza una distinción entre el
valor normativo de los denominados derechos civiles y políticos, que sí considera
como derechos plenos –y, por ende, totalmente exigibles por vía judicial–; y
los derechos económicos, sociales y culturales, a los que les asigna un mero
valor simbólico o político, pero escasa virtualidad jurídica.[18]
Uno
de los argumentos más difundidos por los partidarios de esta doctrina para
distinguir –en base a su carácter programático u operativo– a los derechos
económicos, sociales y culturales, de los derechos civiles y políticos, ha sido
afirmar que existe una diferencia en el tipo de obligaciones que generan cada
uno de ellos: mientras los derechos civiles y políticos se caracterizarían por
establecer obligaciones negativas para el Estado, es decir, meras obligaciones
de abstinencia o de no interferencia sobre los derechos de las personas –exigencia
que, según se afirma, no implica la erogación de fondos públicos–; los derechos
económicos, sociales y culturales se caracterizarían por establecer
obligaciones positivas para el Estado, es decir, exigiría el cumplimiento de
ciertas prestaciones o acciones positivas –exigencia que, naturalmente, implica
necesariamente la disposición de fondos públicos–.[19]
En
síntesis, los partidarios de esta doctrina pretenden eludir el carácter
operativo de los derechos económicos, sociales y culturales con argumentos sobre
su carácter programático, basados éstos, fundamentalmente, en los
condicionamientos económicos para su concreción, y en el tipo de obligaciones
–positivas– que se requieren del Estado para su satisfacción.
Sin
embargo, estos argumentos no son lo suficientemente convincentes para fundamentar
una división tan tajante entre los derechos civiles y políticos y los
económicos, sociales y culturales, de modo que se le reconozca un carácter
pleno a los primeros, y uno meramente simbólico a los segundos. En este
sentido, como recuerdan Abramovich
y Courtis “[t]odos los derechos, llámense civiles, políticos, económicos o
culturales, tienen un costo; y prescriben tanto obligaciones negativas como
positivas”.[20]
Así,
en primer lugar, los autores citados hacen notar que no sólo los derechos
económicos, sociales y culturales demandan recursos económicos del Estado para
su satisfacción, sino que también el mantenimiento de todas las actividades
necesarias para que los derechos civiles y políticos resulten inteligibles, y
su pleno ejercicio esté garantizado, implica asignaciones del presupuesto
estatal –así, a mero título de ejemplo, para la protección del derecho de
propiedad, se requiere el mantenimiento de gran parte de la estructura de la
justicia civil y penal, gran parte de la tarea de las agencias policiales, los
registros de la propiedad inmueble, de automotores, registros de catastro,
etc.–.[21]
Este ejemplo, y otros tantos similares que se podrían citar, demuestran a las
claras que todos los derechos, sin importar su denominación o el modo en que se
los clasifique, tienen un costo económico para el Estado.
En
segundo lugar, es dable indicar que si bien es cierto que los derechos civiles
y políticos demandan muchas veces simples abstenciones del Estado –o acciones negativas–, ello no significa que en otra
gran cantidad de casos su satisfacción no requiera de acciones positivas –como,
por ejemplo, la asignación y costeo de asistencia letrada para personas
acusadas penalmente, que no contaran con recursos suficientes, en orden a
garantizar el derecho a un debido proceso[22]–;
y que, en sentido simétrico, los derechos económicos, sociales y culturales no
sólo se caracterizan por exigir del Estado acciones positivas –los llamados
derechos-prestación–, sino que también demandan, en otros supuestos, simples
abstenciones del Estado.[23]
Así, puede afirmarse que todos los derechos: civiles, políticos, económicos,
sociales, culturales, o como se los denomine, requieren tanto de acciones
positivas como negativas para encontrarse eficazmente garantizados en su
ejercicio.
En
resumen, tal como surge de los párrafos precedentes, la doctrina que pretende
distinguir a los derechos civiles y políticos de los económicos, sociales y
culturales en base al tipo de acciones que demandaría su satisfacción y en
razón de los recursos económicos que exigiría no cuenta con argumentos serios
que la sustenten y, por el contrario, hace notar, al observador atento, las
similitudes de los desafíos y problemas que debe enfrentar la consecución de
estos derechos.
(c)
Conclusiones
preliminares sobre la exigibilidad judicial de los derechos económicos,
sociales y culturales.
La
insistencia de diversas doctrinas en distinguir niveles de operatividad entre
los derechos civiles y políticos, y los denominados económicos, sociales y
culturales, ha sido la causa fundamental de los cuestionamientos a su plena
exigibilidad judicial.
Desde
una concepción opuesta a las doctrinas reseñadas, hemos procurado demostrar en
los puntos anteriores que ninguna de ellas ha logrado presentar argumentos
realmente sostenibles para justificar una distinción entre estos dos grupos de
derechos en relación con su legitimidad, legalidad, validez, vigencia y,
especialmente, respecto de su exigibilidad judicial; concluyendo así que no
existen diferencias sustanciales que justifiquen una clasificación divisoria de
los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales en razón de
su mayor o menor exigibilidad. Así, no obstante las muchas objeciones que se
han argüido en sentido contrario, no existen dudas que los derechos económicos,
sociales y culturales constituyen verdaderos derechos, plenamente operativos y exigibles judicialmente.
En
este sentido, es concluyente la opinión vertida por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su Opinión General N° 9 del Pacto, del año
1998, cuya relevancia y claridad conceptual ameritan su transcripción literal.
Se indica en la Opinión General N° 9, que: “En
lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto
que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las
violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos
económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del
supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza
de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto […]. A este
respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las
cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de
aplicación inmediata (que permiten su aplicación por los tribunales sin más
disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general
de cada uno de los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho reconocido en el
Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayoría de los sistemas
algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces
se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben
remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que
respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente
reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable
de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos
disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos
económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del
ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el
principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e
interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los
tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y
desfavorecidos de la sociedad”.[24]
Ahora
bien, como adelantáramos al comienzo de este punto, el repaso –aunque breve– de
los principales argumentos expuestos por las doctrinas opuestas al reconocimiento
de la plena operatividad y exigibilidad judicial de los derechos económicos,
sociales y culturales, resultan de ayuda para reflexionar sobre ciertos
problemas que puede presentar la satisfacción de estos derechos, que tienen que
ver, fundamentalmente, con: a) la relación entre Administración y Justicia, es
decir, los alcances de la intervención judicial en tareas que son,
preferentemente, de competencia de los poderes políticos;[25]
y, b) las dificultades que acarrea el diseño y ejecución de medidas aptas e
idóneas para resolver los complejos problemas que plantean los casos relacionados
con la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales.
A
continuación, expondremos los principales desafíos que, a nuestro entender,
enfrenta la persecución de una plena exigibilidad y satisfacción, por vía
judicial, de los derechos económicos, sociales y culturales.[26]
III.
Las dificultades de la exigibilidad y plena satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales.
El
hecho de declarar y reconocer la operatividad de los derechos económicos,
sociales y culturales no significa, obviamente, que en la realidad de los
hechos tales postulados se concreten mágicamente.
En
palabras de Vanossi, las cláusulas
que consagran derechos económicos, sociales y culturales “no son ni pueden ser equiparadas con la potencia mágica que según la
leyenda poseía el rey Midas, al convertir en oro todo aquello que tocaba. Las
cláusulas económicas y sociales no tienen esa virtud ni nadie puede
sensatamente atribuirles la fuerza demiúrgica de una creación de riqueza o de
un “fiat lux” de abundancia. Estas cláusulas no son el bienestar mismo. Estas
cláusulas no crean la riqueza ni sustituyen el esfuerzo de los hombres. Estas
cláusulas no pueden repartir lo inexistente. El mérito y la función de estas
cláusulas es el mismo que tienen todas las demás cláusulas constitucionales:
dar el cauce de ordenamiento jurídico-institucional a través del cual las
fuerzas sociales podrán actuar al servicio de los intereses generales”.[27]
Este
contraste que existe entre las normas y la realidad,[28]
y los numerosos obstáculos para la consecución de su plena vigencia, no invalida
ni minimizan el valor jurídico de los derechos económicos, sociales y
culturales, toda vez que, justamente, el hecho de que en la práctica ellos se
encuentren –muy– debajo del nivel óptimo de satisfacción hace necesaria su
existencia.[29]
Ahora
bien, para que cuando hablemos de derechos económicos, sociales y culturales no
resulte que estemos apelando meramente a consideraciones políticas, axiológicas,
sociológicas, éticas, morales, religiosas, o de cualquier otra índole, sino a
verdaderos “derechos” en sentido jurídico viviente, si bien –como dijimos– no
es necesario que exista una perfecta equivalencia entre lo que contienen las
normas y lo que sucede en los hechos, sí es necesario que sea posible
interponer una demanda contra el Estado, ganarla, y que dicha sentencia se vea
materializada en la realidad de los hechos.
En
consecuencia, nuestra preocupación dominante ya no debe ser declarar solemnemente
innumerables catálogos de derechos, sino una tal vez más modesta, pero mucho
más atractiva y desafiante tarea: obtener la aplicación y vigencia de los
derechos económicos, sociales y culturales ya proclamados, y efectivizar las
normas constitucionales y los instrumentos internacionales de derechos humanos
que los reconocen, pasando del papel a los hechos concretos. Como acertadamente
apunta Nieto, “si queremos descubrir el
auténtico sentido de nuestro derecho administrativo, tendremos que analizar la
parte del mismo que duerme en los mausoleos del Boletín Oficial, así como las
causas de su inaplicación. Dicho con otras palabras: el derecho administrativo
no debe limitarse a estudiar las normas, sino que debe extender su análisis a
la propia inaplicabilidad de tales normas (la llamada inactividad
administrativa), que es una de las formas más refinadas de la ilegalidad”. [30]
En
este sentido, en la medida en que en nuestro país los derechos económicos,
sociales y culturales no sólo son derecho vigente, sino que a partir de la
reforma constitucional de 1994 cuentan con el más alto nivel de reconocimiento
en el orden jurídico argentino, tampoco parece prioritario preocuparse por su
reconocimiento “en los papeles” por parte de los jueces. Antes bien,
correspondería hacer mayor hincapié en el análisis de las etapas de ejecución
de sus sentencias –a los fines de garantizar que ellas no se convierten en
letra muerta, al no ejecutarse, ni seguirse su cumplimiento–[31];
y, dada las particularidades propias de los derechos económicos, sociales y
culturales, en el diseño de nuevos mecanismos y remedios judiciales que permitan
su más eficaz satisfacción y concreción práctica.[32]
Ahora
bien, ¿cuáles son las principales dificultades prácticas que afectan la plena
satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales y que los
diferenciaría de los derechos civiles y políticos?
En
nuestra opinión, sin dejar de reconocer que todo derecho requiere para su
efectividad del cumplimiento por parte del Estado de obligaciones negativas y
positivas, y que, por ejemplo, podrían discernirse distintos niveles de
obligaciones –de respetar, de proteger, de asegurar y de promover–[33]
en relación con todos los derechos, sin distinción; las diferencias que –a
grandes rasgos– podrían distinguir en la actualidad a los derechos civiles y
políticos de los económicos, sociales y culturales, es la complejidad de las
medidas que estos últimos requieren para su satisfacción.
Si
bien como hemos reconocido en el punto anterior –siguiendo a Abramovich y Courtis– los derechos civiles y políticos también requieren
en muchos casos de acciones positivas del Estado y del gasto de recursos
económicos, nos parece que, a diferencia de lo que sucede en casos que
involucran derechos económicos, sociales y culturales, en los primeros ya se
cuenta con una estructura institucional para
su satisfacción. Es decir, los derechos civiles y políticos parecen estar
sustentados sobre una base estructural –que no está dada por su naturaleza ni
por ninguna característica en especial, sino simplemente por razones históricas
y políticas– de la que los derechos económicos, sociales y culturales carecen,
en términos generales.
Con
los comentarios anteriores no pretendemos desconocer la exigibilidad judicial
de los derechos económicos, sociales y culturales sino, por el contrario,
reconocer los desafíos operativos y económicos que trae aparejada su concreción
práctica, a los efectos de maximizar las posibilidades de su efectiva y real
exigibilidad. Porque si bien es cierto que nada obsta, en la teoría, a esta
exigibilidad judicial directa e individual de los derechos económicos, sociales
y culturales, en nuestra opinión, la solución de fondo tiene que reconocer la
necesidad de implementar reformas estructurales, tendientes a garantizarlos
colectivamente, porque de lo contrario, su concreción práctica corre graves
riesgos de convertirse en una simple declaración de deseos.
Es
decir, los desafíos que enfrentan hoy la mayoría de los derechos económicos,
sociales y culturales son los mismos que podrían afectar a los derechos civiles
y políticos que no contaran con una base estructural sobre la cual sustentarse.
Comparemos,
por ejemplo, el derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda adecuada. En
ambos casos, el Estado debe intervenir con acciones positivas, debe erogar
sumas de dinero, y debe contar con una estructura institucional para su implementación.
Ahora bien, la diferencia radicaría en que, mientras en la actualidad el Estado
ya cuenta con una estructura para
garantizar el derecho a la propiedad –posee la estructura de la justicia civil
y penal, agencias policiales, registros de la propiedad inmueble, registros de
automotores, etc.–; no cuenta, en cambio, con una estructura similar para
garantizar el derecho a la vivienda –por ejemplo, con un plan integral para
personas sin techo, también llamados comúnmente homeless–.
A
partir de estas reflexiones, podría pensarse que una generalización y
aplicación indiscriminada de medidas judiciales clásicas a litigios tendientes
a satisfacer derechos económicos, sociales y culturales, sin considerar el
costado estructural del problema,
corre el riesgo de enfrentar la negativa
–o imposibilidad– de hecho de la
Administración de cumplir con las medidas ordenadas, debido a la escasez de los
–ya de por sí escasos– recursos disponibles. De esta forma, por elogiables que
sean las intenciones del sentenciante, su falta de consideración del sistema
económico y de los problemas estructurales que afectan la plena satisfacción de
los derechos económicos, sociales y culturales, corre serios riesgos de descuidar
la indispensable concreción material sin la cual todo el discurso pierde
sentido y valor jurídico.[34]
Y más aún, cuando se advierte que el desarrollo y la instrumentación de los
derechos económicos, sociales y culturales tienen mayor potencialidad en épocas
en que el Estado cuenta con posibilidades materiales de actuar como agente de
desarrollo y de cambio, y que hoy –a comienzos del siglo XXI– la crisis global
(al igual que la que tuvo lugar en los años ochenta) “pone un freno inescapable a ulteriores crecimientos cuantitativos de
los derechos sociales prestacionales, en cuanto eventuales mayores servicios
del Estado a los individuos menos favorecidos de la sociedad, significan
crecientes erogaciones que aquél no está en condiciones materiales de
realizar”. [35]
Asimismo,
una generalización y aplicación indiscriminada de medidas judiciales clásicas a
litigios tendientes a satisfacer derechos económicos, sociales y culturales,
sin considerar el carácter estructural de las dificultades que afectan su
satisfacción, implicaría beneficiar a aquellas personas que tienen un mejor
acceso a la Justicia en desmedro de aquellos que no pueden hacerlo. Ya que, obviamente,
la satisfacción simultánea, en forma individual, de todos los casos de derechos
económicos, sociales y culturales insatisfechos, es materialmente imposible.
Por
último, cabe señalar que, además de las indicadas, este tipo de medidas
judiciales clásicas y directas serían pasibles de las siguientes objeciones: el
carácter contramayoritario del Poder Judicial; la violación de la separación de
poderes y de valores como el autogobierno; la falta de legitimación del Poder
Judicial para controlar la razonabilidad del ejercicio de atribuciones propias
de la Administración; o la falta de idoneidad técnica y científica de los
jueces para alcanzar soluciones adecuadas.
[36]
Sin embargo, lamentablemente, nuestros
tribunales no han implementado demasiadas alternativas a las medidas judiciales
clásicas[37] –con la salvedad, como veremos en el punto V
de este trabajo, de algunos recientes precedentes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que parecen estar delineando una nueva y saludable
orientación en la materia–.
Ahora
bien, como explica Ferrajoli “[h]ay que reconocer que para la mayor parte
de tales derechos [los económicos, sociales y culturales] nuestra tradición
jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas
para los derechos de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de
las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado ni
diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado de derecho
liberal […].”[38]
Por
tales motivos, como lúcidamente señala Bergallo
“es necesario reorientar las discusiones
existentes sobre la legitimidad y la capacidad institucional del activismo
judicial frente al accionar de la Administración Pública, hacia la deliberación
sobre el rol y el tipo de remedios que el Poder Judicial podría o debería
instrumentar para contribuir al proceso de democratización, fortalecimiento
institucional y combate de la pobreza en el país.” [39]
En
dicha senda, en la búsqueda del desarrollo de medidas judiciales que logren un
equilibrio entre la plena vigencia y operatividad de los derechos económicos,
sociales y culturales, por un lado, y el reconocimiento de las limitaciones
operativas y económicas de los poderes políticos, por otro; es que a
continuación examinaremos un tipo de medida judicial que, si bien escapa a la
tradición del derecho argentino, está siendo cada vez más estudiada por la
doctrina nacional y, lo que es más importante, va siendo lentamente receptada
por nuestros tribunales.
IV.
La reforma estructural: un remedio complejo para problemas complejos.
El
modelo de la función judicial denominado reforma
estructural, cuyas principales características iremos destacando a lo largo
del presente apartado, “se funda en la
noción de que la amenaza primaria a los valores constitucionales en la sociedad
contemporánea deriva de la operación de organizaciones burocráticas y confía al
juez el deber de dirigir la reconstrucción
de las mismas”.[40]
En
lo que sigue, intentaremos demostrar que este tipo de remedio judicial[41]
es especialmente conducente para la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, cuyas complejidades –como sostuviéramos en el apartado
anterior– hacen que las medidas judiciales clásicas –individuales y directas–
no sean adecuadas para su satisfacción, y que se requiera entonces el
desarrollo de medidas alternativas.
A
tales fines, es necesario, en primer lugar, poner de resalto que las
afectaciones a los derechos económicos, sociales y culturales constituyen, en
general, violaciones a derechos individuales que requieren un remedio colectivo[42]
o, en su caso, violaciones a derechos colectivos que, obviamente, también
requieren un remedio colectivo.
Así,
podríamos afirmar que, ya sea por la indivisibilidad del remedio o por razones
de escala,[43]
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales requiere, en
general, de soluciones necesariamente colectivas.
Y
si bien suele objetarse que la adopción de medidas judiciales de cierta amplitud
en esta materia implicaría asumir un rol de asignación de prioridades que no es
propio del Poder Judicial, también cabe recordar que un Poder Judicial pasivo,
que haga caso omiso a los tratados de derechos humanos que ha ratificado el
país, es susceptible de ocasionar que el Estado incurra en responsabilidad
internacional, toda vez que cualquier acto u omisión del Estado, por parte de
cualquiera de sus órganos, independientemente de su jerarquía, en violación de
una obligación internacional –en este caso, de obligaciones impuestas en
tratados de derechos humanos–, genera la responsabilidad internacional del
Estado en cuestión.[44]
En
este escenario, donde la obligación del activismo judicial, la eficaz y
efectiva satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y la
armonización del principio de división de poderes aparecen en principio como
irreconciliables, creemos que el modelo de la reforma estructural puede aportar una solución atractiva.
La
reforma estructural se distingue por su esfuerzo de conferir significado a
valores constitucionales en la operación de entidades a gran escala, a través
de la transformación –justamente, estructural– de instituciones del Estado.[45]
Este
remedio estructural, que se asienta en una teoría de la adjudicación en la que
subyace la noción de que la función de los jueces no consiste solamente en
resolver conflictos sino, fundamentalmente, en dar significado y expresión
concretos a los valores públicos contenidos en el derecho,[46]
parece adaptarse especialmente a las complejidades de los litigios que
involucran la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales, y ser
capaz de armonizar algunos de sus presupuestos que aparecían a priori
contradictorios; ya que, si bien presupone un rol activo de los jueces, también
reconoce la necesidad de la eliminación, modificación o, en su caso, creación,
de estructuras burocráticas para su consecución, siempre a partir de un diálogo
armónico entre los distintos órganos estatales. También resulta importante
destacar que esta modalidad de litigio estructural no supone la compensación de
daños pasados y acotables a las partes, sino la transformación hacia el futuro
de prácticas institucionales, a través del diseño ad hoc de soluciones cuyas consecuencias excederán, en la mayoría
de las situaciones, el impacto en las partes presentes ante los jueces.[47]
Así, a diferencia del modelo de resolución de conflictos, el centro de atención
del litigio estructural no está constituido por incidentes o transacciones particulares,
ya que su objeto primigenio se centra en una condición social que amenaza
valores constitucionales importantes y en la dinámica organizacional que, por
acción o por omisión, crea y/o perpetúa tal condición.
A
los fines expositivos, y en forma sintética, podríamos decir que las tres
características salientes de este tipo de medidas judiciales son: a) La
negociación entre las partes en el litigio; b) El carácter continuado,
provisional y fluido de la intervención judicial; y, c) La transparencia del
proceso de adopción de estas medidas.[48]
(a) La negociación
entre las partes en litigio.
En
primer lugar, la negociación entre las partes interesadas se encuentra en
cierto modo determinada por las características particulares de la parte
demandante en este tipo de juicios, en los que, como hace notar Fiss, “el patrón típico presenta una multiplicidad de portavoces, que, tal
vez, representan posiciones diversas en función de lo que favorece a los
intereses del grupo víctima”.[49]
En este contexto, la negociación de los distintos actores deviene fundamental,
ya que la relación entre quienes están del lado del demandante y quienes están
del lado del demandado no es de antagonismo simétrico, sino que existe una
diversidad de posiciones que pueden favorecer distintos remedios para una misma
cuestión que los afecta.
Pero
más allá de su capacidad para captar una multiplicidad de voces, lo más notable
de esta característica del proceso de reforma estructural es, en nuestra
opinión, que permite armonizar los esfuerzos conjuntos de todos los poderes del
Estado, en procura de cumplir con las exigencias en materia de derechos
económicos, sociales y culturales.
Este
rasgo del proceso de reforma estructural se puede ver claramente en el caso Mendoza, en el cual la Corte Suprema de
Justicia de la Nación requirió al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos
Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al COFEMA que en el plazo de treinta días
y en los términos de la ley 25.675 presenten un plan integrado;[50]
y en el caso Verbitsky, en el que la
Corte encomendó al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que a través
de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo en
la que participen la accionante y las restantes organizaciones presentadas como
amicus curie, sin perjuicio de
integrarla con otros sectores de la sociedad civil.[51]
Esta
característica del proceso de reforma estructural está fundada, también, en la
percepción de los jueces de que el éxito práctico de sus sentencias depende, de
modo esencial, de las preferencias o de la voluntad del cuerpo político. En
este sentido, como señala Fiss, “[e]sta percepción de dependencia tiene
obvias e importantes implicaciones en el remedio: no es probable que los jueces
ordenen más de lo que estén seguros de poder conseguir. Así, el remedio será
limitado, y, más importante aún, será concebido en términos adaptativos […].
Así como es razonable asumir que los jueces desean ser eficaces, también es
razonable asumir que no están ansiosos de proclamar o revelar su impotencia.
Por este motivo, intentarán reducir la brecha existente entre la declaración y
la actualización, y, para ello, concebirán el derecho de un modo que se ajuste
al remedio”.[52]
Este tipo de medidas constituyen adecuados mecanismos de comunicación, debate y
diálogo entre poderes, que refuta, en nuestra opinión, la habitual descalificación
que se le hace al proceso judicial, como marco de discusión y planificación de
medidas de alcance general para la satisfacción de derechos económicos,
sociales y culturales.[53]
Asimismo,
esta característica, negociadora y armonizadora de las medidas de reforma
estructural, da cuenta de la idea de autogobierno colectivo que implica un
sistema de gobierno democrático, según la cual el Poder Judicial debe
garantizar el cumplimiento de los derechos en íntima relación con los otros
poderes, debiendo fomentar mecanismos mínimamente deliberativos para la
resolución de estos conflictos.[54]
Mediante este tipo de medidas, los jueces “se
convierten en partícipes del diálogo democrático, sin necesidad de inmiscuirse
en la esfera de acción que –por razones también vinculadas con la legitimidad
democrática– le corresponde a los demás poderes”.[55]
Como
apunta Gargarella, la Corte
Suprema argentina ha comenzado a transitar este sendero de adopción de medidas
del tipo del litigio de reforma estructural “[a]
través de la constitución de mesas de diálogo; la celebración de audiencias
públicas; la convocatoria a los múltiples actores involucrados; el reconocimiento
de que este tipo de problemas (carcelarios, ambientales) no se resuelven con un
“sí” o un “no” pronunciado en una sentencia, sino con un proceso largo de toma
de decisiones”, mostrando “de qué
modo puede involucrase en el diálogo democrático: sin quedarse en silencio o
asumiendo un rol pasivo e inerme, como solía hacerlo; y sin ponerle fin al
diálogo, a través de la imposición de una solución al poder político…”[56]
(b) El carácter
continuado de la intervención judicial.
En
segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención
judicial permite lidiar con las restricciones de información disponible en la
etapa de diseño y los subsecuentes problemas de articulación del accionar
oficial al momento de la implementación de las decisiones adoptadas en el marco
de un proceso de reforma estructural.[57]
Así,
“[e]n el modelo de la resolución de
conflictos…la función judicial se agota cuando se pronuncia el fallo, se define
el monto de la indemnización o se expide una orden dirigida a enfrentar una
situación específica. […] En el litigio estructural, la etapa de los remedios
está lejos de ser episódica. Aunque tiene un inicio y, probablemente, una fase
intermedia, no tiene final, o, prácticamente, no lo tiene. En efecto, en el
juicio estructural la etapa del remedio implica una larga y continua relación
entre el juez y la institución demandada y no consiste en el cumplimiento de un
remedio ordenado previamente sino en la creación y diseño del propio remedio.
[…] De esta forma, entre el juez y la institución se desarrolla una relación de
supervisión a largo plazo. El desempeño de la entidad es sometido a un control
constante y se establecen nuevas estrategias dirigidas a asegurar que ésta
funcione conforme a los parámetros fijados en la Constitución”.[58]
En
igual sentido, Courtis destaca que
“el litigio complejo o de reforma estructural
está dirigido a obtener la revisión judicial de una violación de gran escala,
que involucra una situación colectiva y que requiere una solución que no se agota
en una orden única, sino que exige ponderación de múltiples factores,
especificación de las medidas a adoptar, un cronograma de cumplimiento gradual
y evaluación de la implementación”.[59]
Este
rasgo distintivo de las medidas propias de los litigios de reforma estructural
también puede ser identificado claramente en los citados casos Mendoza y Verbitsky. Así, en el caso Mendoza,
la Corte Suprema asumió, en la resolución del 20 de junio de 2006, las
facultades ordenatorias e instructorias que le autoriza el artículo 32 de la
Ley N° 25.675; posteriormente, organizó la celebración de audiencias públicas
para que las autoridades expusieran sobre los avances de la gestión; y, en la
más reciente decisión sobre el fondo de la cuestión, de fecha 8 de julio de
2008, determinó que la ejecución de su sentencia estará a cargo del Juzgado
Federal de Primera Instancia de Quilmes y su control en cabeza del Defensor del
Pueblo de la Nación y de las organizaciones no gubernamentales. Asimismo,
habilitó la participación ciudadana en el control del cumplimiento del Plan de
Saneamiento y del programa fijado en su sentencia; y decidió mantener la
tramitación de la causa en lo atinente a la reparación del daño colectivo. Por
su parte, en el caso Verbitsky, la
Corte encomendó al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a
través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de
diálogo, imponiéndole la obligación de informarle cada sesenta días sobre los
avances logrados.
(c) La transparencia en
el litigio estructural.
Por
último, la transparencia del proceso de adopción de estas medidas implica que
las propuestas provisionales negociadas por las partes deban ser explícitas y
públicas, y estén acompañadas de procedimientos que permitan el acceso del público
para la evaluación de su cumplimiento.[60]
Esta
característica de transparencia, propia
de las medidas adoptadas en el marco de procesos de reforma estructural, se
hallan asimismo presentes en los citados casos Mendoza y Verbitsky, en
los cuales el Máximo Tribunal argentino no sólo recurrió a la herramienta de la
convocatoria a audiencias públicas, sino que expresamente encomendó la
participación –en todas las etapas del litigio, pero especialmente en la etapa
de ejecución y seguimiento de las sentencias– de organizaciones no gubernamentales,
y de la sociedad civil en su conjunto.
(d) Conclusiones
preliminares sobre las características principales de los litigios de reforma
estructural.
Como
venimos sosteniendo a lo largo de este trabajo, en nuestra opinión, los casos
que involucran la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales
requieren medidas de reforma estructural, toda vez que tales casos reúnen, en
general, los presupuestos básicos que motivan la implementación de tan
complejas soluciones: la multiplicidad de actores e intereses en juego; el
carácter estructural de la violación; la necesidad del diseño de remedios que
requieren planificación e implementación de largo alcance; y la necesidad de
respeto de la división de poderes.[61]
Ahora
bien, cabe aclarar la anterior afirmación no implica necesariamente sostener
que la única –ni la mejor– forma de implementar estas reformas estructurales
sea a través de litigios de reforma
estructural. Como se ha señalado desde el movimiento Law and Organizing,[62]
el litigio de reforma estructural en sí mismo no es suficiente, y no puede
funcionar en forma efectiva si está aislado de otros esfuerzos de movilización
social. Sin embargo, este movimiento –que ha formulado varias críticas desde la izquierda a los litigios de
reforma estructural–, no deja de reconocer que estos litigios representan en
muchos casos una “estrategia necesaria de cambio social”. [63]
Por
ello, más allá de que las reformas estructurales necesarias para la
satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales no deben provenir
necesariamente de medidas emanadas del Poder Judicial, creemos que no puede
dejar de reconocerse la importancia de la intervención judicial en la
satisfacción de estos derechos –aún cuando en muchos casos deba ser
complementada con otro tipo de estrategias, ya sea de movilización social y/o
política–. En ese contexto de necesaria intervención del Poder Judicial,
sostenemos que el tipo de medidas judiciales analizado hasta aquí, enmarcadas
en procesos judiciales denominados de reforma estructural, son especialmente
aptas para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, ya
que se hacen cargo y dan cuenta de las dificultades y complejidades de la
exigibilidad judicial de estos derechos, procurando el diseño de soluciones
acordes con las exigencias de los problemas planteados.
V.
La reforma estructural en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Recapitulando:
en la primera parte del trabajo defendimos la plena operatividad de los
derechos económicos, sociales y culturales, y procuramos exponer sintéticamente
que no existen mayores diferencias entre sus características propias y las de
los derechos civiles y políticos, que justificaran una distinción en cuanto a
su exigibilidad judicial; pero señalamos que sí resulta necesario reconocer los
obstáculos estructurales propios de este grupo de derechos que, en nuestra
opinión, tiene origen en causas históricas y políticas. Luego destacamos que, a
los fines de la efectiva y eficaz exigibilidad judicial de los derechos
económicos, sociales y culturales, las medidas judiciales clásicas, directas e
individuales, eran insuficientes y poco idóneas, que podían acarrear no sólo
conflictos entre poderes y dificultades en su concreción en la realidad, sino
también ciertas injusticias; y, por ello, luego de revisar sus principales
características, concluimos que la reforma estructural constituye, no obstante su complejidad, el remedio judicial más
apto para resolver satisfactoriamente los problemas –también complejos– que
plantea la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y
culturales.
En
esta parte del trabajo, pretendemos analizar la jurisprudencia de la Corte
Suprema Argentina en materia de derechos económicos, sociales y culturales,
desde la perspectiva del nuevo rol que está asumiendo nuestro Máximo Tribunal
en el ejercicio de su función jurisdiccional.
En
este sentido, cabe destacar que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha señalado que el rol decisivo del Poder Judicial en el diseño
estratégico de la Nación –y, particularmente, el de la Corte Suprema en tanto
cabeza y conductor de este Poder–[64],
“hace necesaria la discusión de Políticas
de Estado con las siguientes características:
· Estar basadas en consensos básicos
para que puedan ser perdurables en el tiempo y no estén sujetas a las
oscilaciones pendulares que provocan los cambios de opinión;
· Concentrarlas en las soluciones de
fondo, que, aunque lleven tiempo, son las únicas capaces de atender los
requerimientos de la población. Debemos ser capaces de atender tanto a lo urgente
como a lo importante;
Asimismo, opinó el Magistrado que en
dicha tarea “el Juez no debe sustituir la
voluntad del pueblo ni la discrecionalidad de la administración, (y) debe
señalar límites y ordenar a los demás poderes que cumplan sus funciones”; y
que “[e]l sabio equilibrio entre estos
principios es lo que permite cumplir la función y, al mismo tiempo, evitar la
saturación del sistema”.
[66]
En concordancia con esta perspectiva,
asumiendo un rol protagónico en el desarrollo de políticas públicas a largo
plazo, nuestro Máximo Tribunal se ha ido involucrando cada vez más activamente
en problemas estructurales complejos que versan sobre derechos económicos,
sociales y culturales.[67]
Todo ello, creemos, a partir del entendimiento de que “[q]uienes tienen a su cargo la administración de los asuntos del
Estado deben cumplir la Constitución garantizando un contenido mínimo a los
derechos fundamentales…porque la Constitución no consiente interpretaciones que
transformen a los derechos en meras declaraciones con un resultado trágico para
los ciudadanos”. [68]
En este contexto, la Corte Suprema ha
ido adoptando –aún sin una mención expresa en estos términos– remedios típicos
de la reforma estructural, que tienen un vínculo estrecho –a nuestro entender–
con este nuevo rol del Tribunal Supremo.
Ahora si, a continuación, repasaremos
dos de los casos más trascendentes de nuestro Máximo Tribunal en los últimos
tiempos, que constituyen, seguramente, la más clara demostración de la
evolución de la jurisprudencia de la Corte en pos del reconocimiento de medidas
de reforma estructural para la satisfacción de derechos económicos, sociales y
culturales: los casos Mendoza y Verbitsky.
(a)
El
caso Mendoza.
En este caso, promovido en el año 2006
por un grupo de personas directamente afectadas por la contaminación de la
cuenca Matanza-Riachuelo, contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos
Aires, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y cuarenta y cuatro (44)
empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la
Cuenca,[69]
la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró su competencia originaria con
respecto a las pretensiones concernientes a la prevención, recomposición y el
resarcimiento del daño colectivo, pero declaró su incompetencia originaria para
las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios individuales. Se presentaron
espontáneamente, además, diversas organizaciones protectoras del ambiente, y se
admitió la intervención del Defensor del Pueblo.
El Máximo Tribunal, luego de asumir las
facultades ordenatorias e instructorias que le autoriza el artículo 32 de la
Ley N° 25.675, organizó la celebración de audiencias públicas para que las
autoridades expusieran sobre los avances de la gestión; y luego, en la
sentencia sobre el fondo de la cuestión, de fecha 8 de julio de 2008, decidió: ordenar
a la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26.168 el cumplimiento del
programa establecido en los considerandos de la sentencia, recordándole
expresamente en el considerando 15 que “[l]a
condena que se dicta consiste en un mandato de cumplimiento obligatorio para
los demandados”; disponer que el Estado Nacional, la Provincia de
Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son igualmente responsables
en modo concurrente con la ejecución de dicho programa; establecer que
la Auditoría General de la Nación realizará el control específico de la
asignación de fondos y de ejecución presupuestaria de todo lo relacionado con
el Plan Integral de Saneamiento; habilitar la participación ciudadana en
el control del cumplimiento del Plan de Saneamiento y del programa fijado su
sentencia; encomendar al Defensor del Pueblo de la Nación la
coordinación de dicha participación, mediante la conformación de un cuerpo
colegiado en el que participarán los representantes de las organizaciones no
gubernamentales que intervienen en la causa en condición de terceros
interesados; atribuir competencia al Juzgado Federal de Primera
Instancia de Quilmes para conocer en todas las cuestiones concernientes a la
ejecución de su pronunciamiento y en la revisión de las decisiones finales
tomadas por la Autoridad de Cuenca, según el alcance establecido en los
considerandos 20 y 21 de la sentencia; disponer la acumulación de
procesos y prevenir acerca de la situación de litispendencia existente, con
arreglo a lo decidido en el considerando 22; y, mantener la tramitación
de la causa ante la Corte en lo atinente a la reparación del daño colectivo.
La complejidad del caso reunía,
claramente, los presupuestos básicos que motivan la implementación de medidas
judiciales de reforma estructural, es decir: la multiplicidad de actores e
intereses en juego; el carácter estructural de la violación; la necesidad del diseño
de remedios que requieren planificación e implementación de largo alcance; y el
respeto por el principio de división de poderes.
Así, entre las numerosas partes –con
claros intereses contrapuestos– en el presente caso, pueden señalarse: los
distintos actores individuales, con domicilio en la Capital Federal y en la
Provincia de Buenos Aires; las cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan
su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca Hídrica
Matanza-Riachuelo demandadas; el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional); la
Provincia de Buenos Aires; el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; y algunas
organizaciones no gubernamentales –por ejemplo, la Fundación Ambiente y
Recursos Naturales; la Fundación Greenpeace Argentina; el Centro de Estudios
Legales y Sociales; y la Asociación Vecinos de La Boca–.[70]
En segundo lugar, la violación
denunciada presentaba un claro carácter estructural, que fue puesto
expresamente de manifiesto en el Considerando 4° de la sentencia de la Corte
del 8 de julio de 2008, al señalar que dado “el
consenso existente entre los tres estamentos estatales sobre la dimensión
estructural del problema y la pertinente decisión de que se aúnen los esfuerzos
para llegar a su solución y, en especial, la trascendencia que el Gobierno
Nacional ha otorgado a la problemática ambiental hasta darle la entidad de
cuestión de Estado acompañaron el Plan Integral para el saneamiento de la
Cuenca Matanza-Riachuelo”.
En tercer lugar, del propio objeto del
litigio surgía la necesidad del diseño de remedios que requieren planificación
e implementación de largo alcance, y en este sentido, es que los demandados en
la causa presentaron el Plan Integral para el saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo.
Por último, la necesidad de respetar el
principio de división de poderes en este caso fue expresamente reconocido por
el Máximo Tribunal, al indicar que “[e]l
objeto decisorio se orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para
que se cumpla efectivamente con la finalidad indicada, pero respetando el modo
en que se concreta, lo que corresponde al ámbito de discrecionalidad de la
administración”. Asimismo, cabe resaltar que, en el presente caso, no sólo
se estaba frente a la necesidad de respetar el principio de división de los
poderes ejecutivo, legislativo y judicial; sino también la división de
competencias locales –de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires– y federales.
Ahora bien, el conjunto de resoluciones
dictadas por la Corte Suprema en el marco del caso Mendoza, cuya sentencia de fondo fue dictada el 8 de julio del año
2008, da cuenta de las complejidades expuestas en los párrafos anteriores. Todo
el proceso, así como muchas de las medidas adoptadas por la Corte en el
desarrollo de la causa bajo análisis, son propios del litigio estructural que describiéramos en el punto
anterior.
Así, en primer lugar, teniendo en cuenta
la gran diversidad de partes con intereses diferenciados, la Corte adoptó
medidas “de negociación”, por ejemplo, al requerirle al Estado Nacional, a la
Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al COFEMA la
presentación de un plan integrado, que culminó en el llamado “Plan Integral
para el saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo”.
En segundo lugar, el carácter
continuado, provisional y fluido de la intervención de la Corte en este caso
puede verse en las numerosas intervenciones que fue realizando a lo largo del
proceso. Así, brevemente, cabe señalar que la Corte, después de asumir las
facultades ordenatorias e instructorias que le autoriza el artículo 32 de la
Ley N° 25.675, ordenó al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires que –respecto del Plan Integral para el
Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo presentado en la causa– informaran
sobre las medidas de toda naturaleza adoptadas y cumplidas en materia de
prevención, recomposición y auditoría ambiental, así como las atinentes a la
evaluación del impacto ambiental respecto de las empresas demandadas. Luego
requirió tomar conocimiento de las acciones llevadas a cabo relativas al sector
industrial, poblacional y a la atención y prevención en materia de salud.
Posteriormente, en un nuevo ejercicio de sus facultades instructorias y ordenatorias,
ordenó la intervención de la Universidad de Buenos Aires a fin de que con la
actuación de sus profesionales con antecedentes y conocimientos necesarios y
apropiados respecto de las diversas temáticas involucradas, procediesen a
informar sobre la factibilidad del plan presentado en la causa por las autoridades
estatales. También ordenó la celebración de una audiencia pública –entre otras
anteriores– para que las partes y los terceros intervinientes expresasen
oralmente las observaciones que estimaran conducentes con respecto al Plan
Integral para el Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo presentado; así
como que también lo hicieran con relación al informe formulado por la
Universidad de Buenos Aires sobre la factibilidad de aquél, acompañándose la
prueba de que intentaren valerse para el caso en que se pretendiese impugnar
los aspectos científicos de ese dictamen. Luego de la mencionada audiencia, y
considerando el informe presentado por la Universidad de Buenos Aires, impuso a
la Autoridad de Cuenca y a la representación de los tres Estados demandados la
obligación de acercarle información precisa, necesaria para poder avanzar en la
causa en lo relacionado con la prevención y recomposición de la Cuenca. Y,
finalmente, luego de una serie de audiencias, dictó su resolución sobre el
fondo de la cuestión el 8 de julio de 2008, pero disponiendo también medidas
para garantizar la materialización de su sentencia, al decidir, por ejemplo,
que la ejecución de su sentencia estará a cargo del Juzgado Federal de Primera
Instancia de Quilmes, y que su control estará en cabeza del Defensor del Pueblo
de la Nación y de las organizaciones no gubernamentales.
Por último, la transparencia
característica de las medidas de reforma estructural se encuentra también
presente en este caso, tanto en la etapa de desarrollo de medidas de reforma
estructural (a través de las numerosas audiencia públicas convocadas), como en
la etapa de ejecución, toda vez que la propia Corte reconoce que “la eficacia en la implementación (de su
sentencia) requiere…una amplia participación en el control”. En idéntico
sentido, en el Considerando 19° de su sentencia, la Corte expresó que “es igualmente relevante fortalecer la participación
ciudadana en el control del cumplimiento del programa descripto en los
considerandos anteriores” y que “[d]icho
control debe ser organizado mediante la indicación de un coordinador capaz de
recibir sugerencias de la ciudadanía y darles el trámite adecuado”. A tales
fines, la Corte sostuvo que dicha designación debía recaer en el Defensor del
Pueblo de la Nación, quien “conformará un
cuerpo colegiado con los representantes de las organizaciones no
gubernamentales que intervienen en la causa en igual carácter de terceros,
coordinando su funcionamiento y distribuyendo internamente las misiones, entre
las que se incluyen la recepción de información actualizada y la formulación de
planteos concretos ante la Autoridad de Cuenca para el mejor logro del
propósito encomendado según criterios de igualdad, especialidad, razonabilidad
y eficacia”.
Como surge de lo expuesto, tanto las
complejas características del caso como las innovadoras y activas medidas
dispuestas por la Corte a lo largo de esta causa, permiten calificar este
proceso como un “proceso de reforma estructural”. La principal característica
que, creemos, lo diferencia de las medidas judiciales “clásicas”, es el
carácter continuado del proceso. Si bien los avances y retrocesos en el lento y
continuado proceso de ejecución de la sentencia pueden llevar a muchas
críticas,[71]
es necesario reconocer que las medidas judiciales clásicas no son idóneas para
solucionar en la realidad estos problemas estructurales. Por eso, partiendo de
la base de la plena exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales
y culturales, el dilema de los jueces es: a) dictar medidas judiciales
clásicas, que no van a poder concretarse en la realidad; o, b) dictar medidas
de reforma estructural, y seguir de cerca la lenta y continuada ejecución de la
sentencia. Esta última opción es la que eligió la Corte en el caso Mendoza, asumiendo el enorme esfuerzo y
desgaste que representa luchar contra la desidia de las burocracias estatales.[72]
(b)
El
caso Verbitsky.
En este caso, la Corte Suprema hizo
lugar a la acción de habeas corpus correctivo y colectivo interpuesto por el
Director del Centro de Estudios Legales y Sociales, Horacio Verbitsky, a favor
de la totalidad de los detenidos alojados en establecimientos policiales
superpoblados y/o en comisarías de la Provincia de Buenos Aires –relatando que
los detenidos, incluidos mujeres y menores, padecían condiciones deplorables en
tanto los calabozos estaban en un estado deplorable de conservación e higiene–,
y decidió: declarar que las Reglas Mínimas para el tratamiento de
Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660, configuran las
pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención; disponer
que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a través de
los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención
en comisarías de la provincia de menores y enfermos; instruir a la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas
las instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por
disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda
eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel,
inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad
internacional al Estado Federal; ordenar al Poder Ejecutivo de la
Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de ejecución de
las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el término de treinta
días, un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas en
que se cumple la detención (características de la celda, cantidad de camas,
condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que
éstos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o
bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos
lesivas. Asimismo, se deberá informar en el plazo de cinco días toda
modificación relevante de la situación oportunamente comunicada; disponer
que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires
informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situación de los
detenidos en todo el territorio de la provincia; exhortar a los Poderes
Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su
legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y
su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares
constitucionales e internacionales; y, encomendar al Poder Ejecutivo de
la Provincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio de Justicia
organizara la convocatoria de una mesa de diálogo a la que invitaría a la
accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la
sociedad civil, debiendo informar a la Corte cada sesenta días de los avances
logrados.
La complejidad del caso reunía, al igual
que el caso Mendoza, las
características básicas que hemos indicado como presupuestos para la
implementación de medidas judiciales de reforma estructural.
Así, en primer lugar, puede señalarse
que este caso involucraba un gran abanico de partes con intereses diversos: los
muchísimos individuos detenidos en comisarías; el organismo de derechos humanos
que los representaba colectivamente ante la justicia; la Administración
penitenciaria provincial; la justicia provincial; y la Legislatura provincial.
En segundo lugar, la violación
denunciada presentaba un claro carácter estructural, toda vez que involucraba
la organización completa del sistema penitenciario provincial y que afectaba
individualmente los derechos de todos los detenidos en comisarías a la espera
de juicio. La misma Corte calificó expresamente a la situación como “genérica, colectiva y estructural”, y,
seguramente por tal motivo, aceptó la tramitación del caso como acción
colectiva, es decir, como litigio que incluye y pretende dar solución a la
situación de todos los afectados.[73]
Tercero, como indica Courtis “[t]ampoco parece existir mayor inconveniente en reconocer que el remedio
requerido para solucionar la violación difícilmente pueda implementarse de
manera inmediata, y que requiere tener en cuenta una gran cantidad de factores
y variables. Establecidos los objetivos –eliminar la detención en comisarías de
personas en espera de juicio–, es necesario planificar medidas –legislativas,
administrativas, judiciales– para concretar ese objetivo, establecer criterios
de priorización, adoptar decisiones sobre cuáles serán los lugares alternativos
de detención, fijar un cronograma para llevar a cabo aquellas medidas”.
Por último, sobre la necesidad de
respetar el principio de división de poderes, “la cuestión se manifiesta particularmente en el caso, dado el hecho –
reflejado también en la complejidad del decisorio de la Corte– de que el
remedio requiere de la participación de los tres poderes provinciales: de la
revisión de leyes y de la previsión presupuestaria por parte del Legislativo,
de la adopción de medidas por parte del Ministerio de Justicia y de la
Administración penitenciaria local y de la actuación del Poder Judicial
provincial”. [74]
Así, en el Considerando 26 de su sentencia, la Corte reconoció que “la actuación judicial tiene sus límites y
que en materias tales como la presente no puede imponer estrategias
específicas, sino sólo exigir que se tengan en cuenta las necesidades ignoradas
en el diseño de la política llevada a cabo…y…que no se trata de que la Corte
Suprema defina de qué modo debe subsanarse el problema pues ésta es una
competencia de la Administración, en tanto una Corte Constitucional fija pautas
y establece estándares jurídicos a partir de los cuales se elabora la política
en cuestión”.
Ahora bien, esta compleja –y
sorprendente– decisión de la Corte Suprema se hace cargo de las dificultades
mencionadas precedentemente, y por ello, a nuestro entender, las medidas allí
adoptadas reúnen las características típicas del tipo de remedios estructurales que analizamos en el apartado anterior,
a saber: la negociación entre las partes en el litigio; el carácter continuado,
provisional y fluido de la intervención judicial; y la transparencia del
proceso de adopción de estas medidas.
Así, en primer lugar, teniendo en cuenta
la gran diversidad de partes con intereses diferenciados, la Corte adoptó
medidas “de negociación”, por ejemplo, al encomendarle al Poder Ejecutivo de la
Provincia de Buenos Aires que a través de su Ministerio de Justicia organizara
la convocatoria de una mesa de diálogo en la que participara la accionante y
las restantes organizaciones presentadas como amicus curie; o al exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo
de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en
materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución
penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales, sin
indicarles mayores precisiones al respecto.
En segundo lugar, el carácter
continuado, provisional y fluido de la intervención de la Corte en este caso,
se pone de manifiesto, por ejemplo, en la obligación que le impuso al Poder
Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires de informarle cada sesenta días sobre
los avances logrados en la convocatoria de la mesa de diálogo que organizara; o
en su disposición de que también, cada sesenta días, el Poder Ejecutivo de la
Provincia le informara las medidas adoptadas para mejorar la situación de los
detenidos en todo su territorio.
Por último, la transparencia característica de las medidas de reforma estructural
se encuentra presente, en este caso, en la importancia que le otorga la Corte a
la participación de organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil en
general, en el diseño, implementación, seguimiento y control de medidas
tendientes de reparar las violaciones estructurales denunciadas.
Como puede advertirse fácilmente, al
igual que en el caso Mendoza, las
complejas características de este caso y el tipo de medidas dispuestas por la
Corte en su sentencia, permiten calificar este proceso como un verdadero
ejemplo de “reforma estructural”, y enmarcarlo dentro de la nueva y saludable
jurisprudencia de Nuestro Máximo Tribunal, en materia de derechos económicos,
sociales y culturales.
VI.
A modo de colofón.
En
este trabajo, intentamos demostrar que, sin perjuicio del reconocimiento de la
plena operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales, y de la
inexistencia de mayores diferencias entre sus características propias y las de
los derechos civiles y políticos, que justifiquen una distinción en cuanto a su
exigibilidad judicial,[75]
resulta necesario reconocer ciertos obstáculos estructurales propios de este
grupo de derechos que, como se ha encargado de resaltar la doctrina más
autorizada, no tienen origen en una naturaleza distinta a la del resto,[76]
sino fundamentalmente –en nuestra opinión–
en causas históricas y políticas.
Argumentamos
también que, a los fines de la efectiva y eficaz exigibilidad judicial de los
derechos económicos, sociales y culturales, las medidas judiciales clásicas,
directas e individuales aparecen como insuficientes y poco idóneas, y corren el
riesgo de acarrear no sólo conflictos entre poderes y dificultades en su
concreción en la realidad, sino también ciertas injusticias, especialmente,
considerando las sustanciales diferencias de acceso a la justicia que existen
en nuestro país.[77]
Por
tales motivos, creemos que resulta necesario pensar, diseñar y discutir nuevas
formas de justicia administrativa, a partir de una reevaluación del rol y el
tipo de medidas que el Poder Judicial podría o debería instrumentar para
contribuir a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.[78]
En
este sentido, estimamos importante llamar la atención sobre la recepción en
algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de una nueva forma
de justicia administrativa –el litigio estructural– que, no obstante su
complejidad, parece constituir un remedio judicial más idóneo para resolver satisfactoriamente
los problemas –también complejos– que plantea la exigibilidad judicial de los
derechos económicos, sociales y culturales.
Como
dijimos al comenzar el desarrollo del punto anterior, esta jurisprudencia
muestra que la Corte Suprema de Justicia de la Nación está paulatinamente
asumiendo un rol más protagónico en el desarrollo de políticas públicas a largo
plazo, involucrándose cada vez más activamente en el diseño de programas y
soluciones para resolver problemas estructurales complejos que versan sobre
derechos económicos, sociales y culturales pero respetando, al mismo tiempo, el
principio de división de poderes. El mero hecho de que el Máximo Tribunal
entienda en una controversia de este tipo, y someta a discusión pública la resolución
de problemas que afectan derechos fundamentales, ya genera de por sí un efecto
mediático que resulta sumamente saludable para nuestra práctica democrática, y
que presiona –válidamente– a los poderes políticos a resolver estos problemas
estructurales.[79]
La
lectura y análisis de los casos Mendoza y
Verbitsky, permite apreciar la
importancia de la adopción de medidas de reforma estructural para –intentar– resolver
problemas complejos, y demostrar que pueden obtenerse progresivamente
resultados positivos en la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales si el Poder Judicial asume un nuevo rol, más activo, comprometido y
democrático –pero también más exigente–, consistente no ya en la resolución de
casos a través de órdenes individuales y directas a la administración, sino en
(i) el establecimiento de procesos complejos y a largo plazo, que garanticen y
fomenten el diálogo entre los distintos actores involucrados; y, (ii) su
constitución como supervisor del funcionamiento y de los resultados de las
medidas adoptadas por los restantes órganos de gobierno.[80]
Esta
nueva forma de justicia administrativa plantea enormes desafíos, tanto para el
Poder Judicial como para los poderes políticos. Creemos que su recepción en la
jurisprudencia de la Corte Suprema es un paso trascendental para un futuro aggiornamento del resto de la justicia
administrativa nacional, aunque también cabe resaltar que es indispensable su
reconocimiento por parte de los poderes políticos para su eficaz
funcionamiento. En este sentido, no sólo es fundamental que éstos colaboren en
el marco de la ejecución de sentencias de reforma estructural, sino que incluso
sería importante la regulación legislativa de este tipo de procesos en los
Códigos Procesales Administrativos.[81]
Ello le daría mayor legitimidad de origen a los procesos de reforma
estructural, le facilitaría enormemente al juez la toma de decisiones en el
marco de casos complejos, dotaría de mayor seguridad jurídica a las partes
involucradas, y, fundamentalmente, instrumentaría idóneamente la posibilidad de
exigir judicialmente el respecto de los derechos económicos, sociales y
culturales.
[1] Ver, entre otros, CSJN,
Asociación Benghalensis, 2000, Fallos 323:1339; CSJN, Campodónico de Beviacqua, 2003, Fallos 323:3229; CSJN, Ferrer de Leonard, 2003, Fallos 326:2637; CSJ, Aquino, 2004, Fallos
327:3753; CSJN, Vizzoti, 2004, Fallos
327:3677; Sánchez, Norma 2004, Fallos 328:4640 y 328:4826; CSJN, Lifschitz, 2004, Fallos 327:2413; CSJN, Orlando,
Susana 2005, Fallos 328:1708; CSJN,
Asociación de esclerosis múltiple de
Salta, 2005, Fallos 326:4931; CSJN,
Rodríguez, Karina, 2006, Fallos 329:553; CSJN, Esquivel Roberto, 2006, Fallos 329:548; CSJN, Quiñone, 2006, Fallos 329:2759; CSJN, Reynoso,
Nilda, 2006, Fallos 329:1638; CSJN, Ministerio
de Salud c/ Gobernación s/ acción de amparo, 2006, Fallos 329:4741; CSJN, Cambiaso Péres de Nealón, 2007, Fallos 330:3725; CSJN, María Flavia Judith, 2007,
Fallos 330:4647; CSJN, Rivero, 2009, Fallos 332:1394.
[2] Basta con ver, por
ejemplo, la enorme cantidad de pleitos existentes en la Justicia en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, con
motivo de la situación de calle de habitantes de la Ciudad que, no obstante,
representa un porcentaje mínimo de la gran cantidad de personas afectadas.
Sobre las posibles crisis de gerenciamiento del poder judicial con motivo de la
iniciación de procesos en forma masiva, ver García
Pullés, Fernando, “Defensa institucional contra la corrupción.
Herramientas para su eficacia. El proceso de clase. Necesidad de una regulación
urgente”, Revista RAP Nº 381, Buenos
Aires, Ediciones RAP, 2010, p. 193.
[3] Ver, entre otros, Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2010; García Pullés, Fernando,
Acumulación de procesos y procesos de
clase, Buenos Aires, Ad Hoc, 2002; CSJN, Halabi, 2009, Fallos 332:111, con nota de Juan Vicente Sola (LL 27/11/2009, 6); Fernando R. García Pullés (LL
04/03/2009, 8); Maximiliano Torricelli
(LL 04/03/2009, 8); Gregorio Badeni
(LL 10/03/2009, 7); Daniel Alberto Sabsay
(LL 19/03/2009, 6); María Angélica Gelli
(LL Sup. Const. Marzo 2009, 33); Juan
Carlos Cassagne (LL 06/04/2009, 6); Fernando
De La Rúa y Bernardo Saravia Frías
(LL 06/05/2009, 8); y Luis Francisco
Lozano (LA LEY 27/11/2009, 6), entre otros.
[4] Como explica Balbín, “los jueces no pueden diseñar las políticas públicas por el postulado
de división de poderes […] El poder político –es decir el legislador y el
ejecutivo– es quien debe planificar y ejecutar las políticas públicas por mandato
constitucional y en razón de su legitimidad de carácter democrático. […] De
todos modos, el juez sí puede y debe establecer los lineamientos básicos de las
políticas públicas en términos de objetivos –reconocimiento y respeto de los
derechos–, pero no su contenido”. Balbín,
Carlos F., Curso de derecho
administrativo, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2007, pp.521-523. En sentido
concordante, señala Sesín que “[l] a opinabilidad no excluye de por sí el
control judicial, porque el juez debe verificar si ha sido correctamente
ejercida la discrecionalidad dentro de la juridicidad. Consecuentemente, el
control debe recaer sobre todo el comportamiento administrativo objetivable
(cognitivo)”, Sesín, Domingo Juan, Administración
Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, Buenos Aires, Lexis
Nexis, 2004, p. 45.
[5]
Con excepción de algunas importantes sentencias del Fuero Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, entre la que cabe
destacar, entre otras, la recaída en autos Acuña,
María Soledad c/ Ciudad de Buenos Aires, de la Sala I de la Cámara
Contencioso Administrativo y Tributaria (23/12/2008), con nota de Thea, Federico G., “Hacia nuevas formas
de justicia administrativa: Apuntes sobre el "Litigio Estructural" en
la Ciudad de Buenos Aires”, LL Sup. Adm. 2010 (febrero).
[7] Conf. Artículo 75, inc. 22° de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de la
opinión de autores como Gordillo,
quien va más allá de las fronteras del derecho constitucional, y opina que “[e]n
materia de derechos humanos en general tenemos un orden jurídico supranacional
y supraconstitucional que cumplir, operativo, directa e inmediatamente
aplicable también en el orden interno y por los jueces y demás órganos
nacionales del Estado. A tal efecto de operatividad directa e inmediata no
necesitamos de una previa reforma constitucional”. Gordillo, Agustín
- Flax, Gregorio (et al), Derechos Humanos, Buenos Aires, FDA,
2007, 6ª ed., cap. III, § 2, p. 2
[8]
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3
de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27. Ratificado por la
República Argentina, por ley 23.313 (Sanción: 17/IV/1986; Promulgación:
6/V/1986; B.O. 13/V/1986). El Pacto está incluido entre los instrumentos
internacionales de derechos humanos que, de acuerdo artículo 75, inc. 22° de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía
constitucional.
[9]
Adoptado el 17 de noviembre de 1988 y entrado en vigor el 16 de noviembre de
1999. Suscripto por nuestro país en 1988. Aprobado por Ley 24.658, en el año
1996, y ratificado ante la O.E.A. en octubre del año 2003.
[10]
Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires,
Editores del Puerto, 1997, p. 52.
[11]
Que, como señala Christe, “pueden verse como técnicas o estrategias
distractivas, funcionales a determinadas políticas del Estado”. Christe, Graciela E., “Los derechos
sociales y su control judicial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, LL 2004-A, 626. ¿A qué tipo
de políticas de Estado son funcionales estas doctrinas? En nuestra opinión, son
especialmente funcionales a aquellas ideologías preocupadas únicamente por
ajustar el ejercicio global del poder político a los principios de una economía
de mercado, despreciando la elaboración de políticas sociales que tiendan a una
distribución más equitativa en el acceso a los bienes. Ver Foucault, Michel, Nacimiento de la biopolítica, Buenos Aires, 2007, Fondo de Cultura
Económica.
[12]
Seguimos, en este punto, la descripción formulada por Mónica Pinto, en Temas
de derechos humanos, ob. cit., p. 56.
[13]
Que en el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre las normas sustantivas que permiten el reclamo de
los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, sin
distinción. Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, ob. cit., pp.
56-57, con cita de Nikken, Pedro, “El
régimen jurídico de protección de los derechos económicos, sociales y
culturales”, en Ordoñez, J. – Vázquez, E.
(Comp.), Derechos económicos y
desarrollo en América Latina, San José, IIDH, 1991, 16-26, p. 16.
[14]
Toda vez que en todos los casos –derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales– hay aspectos contenidos de los derechos protegidos de
exigibilidad inmediata.
[15]
Cuestión que veremos con mayor detalle en el punto siguiente.
[16]
Rasgo este común a todos los derechos humanos, ya que cuando los estándares logrados
son más favorables que los mínimos previstos en la norma, toda medida regresiva
es violatoria de las normas.
[17]
Como se señaló en la Resolución N° 32 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, del 16 de diciembre de 1977, “[l]a
plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los
derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de
un proceso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas
buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo
económico y social”. Ver Albanese,
Susana, “Indivisibilidad e Interdependencia de los Derechos”, en Bidart Campos, Germán (Coord.), Economía, Constitución y Derechos Sociales,
Buenos Aires, Ediar, 1997.
[18]
Abramovich, Víctor - Courtis, Christian,
“Apuntes sobre la exigibilidad
judicial de los derechos sociales”, en Gargarella, Roberto, Teoría
y Crítica del Derecho Constitucional, t.2, Derechos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, cap. XXXVII, pp.
973-974.
[19]
Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, Los
derechos sociales como derechos exigibles, ob. cit., cap. 1; Abregú, Martín - Courtis, Christian (Comps.), La
aplicación de los derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto – CELS,
1997, pp. 283-350.
[20]
Abramovich, Víctor - Courtis, Christian,
“Apuntes sobre la exigibilidad
judicial de los derechos sociales”, ob. cit., p. 974, quienes
siguen el argumento de Holmes y Sunstein en The Costs of
Rights – Why Liberty Depends on Taxes, Nueva York, Norton & Company,
1999.
[21]
Abramovich, Víctor - Courtis, Christian,
“Apuntes sobre la exigibilidad
judicial de los derechos sociales”, ob. cit., p. 975.
[22]
Thea, Federico G., “Las garantías
del debido proceso en la toma de decisiones públicas”, LL Sup. Adm. 2009
(junio).
[23]
Abramovich, Víctor - Courtis, Christian,
“Apuntes sobre la exigibilidad
judicial de los derechos sociales”, ob. cit., p. 975.
[24]
Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General N° 9, “La aplicación interna del
Pacto”, 19º Período de Sesiones (1998), párr. 10º.
[25]
Esta cuestión se relaciona
íntimamente, también, con la clásica distinción entre actividad reglada y
discrecional de la administración –que, como aclara la más calificada doctrina
nacional y extranjera, no debe identificarse con control de legitimidad, por un
lado, y control de oportunidad, mérito y conveniencia, por el otro. Ello así,
toda vez que “el concepto de legitimidad es notablemente más amplio que el
de facultad reglada, y el de oportunidad es mucho más restringido que los de
facultad discrecional y cuestión de hecho”. Sesín,
Domingo Juan, Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional
y Técnica, ob. ct., p. 40. Ver, además, Tawil,
Guido Santiago, Administración y Justicia, Tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 318; Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, FDA, 2009, 10ª ed., Cap. X,
pp. 28-37. Sesín argumenta que “si
actualmente, lo discrecional administrativo y político forma parte del orden
jurídico, el control judicial debe revisar si efectivamente tal actividad ha
sido correctamente ejercida dentro de ese universo jurídico”. En palabras
del autor, partiendo de la citada interpretación “jamás puede haber
inadmisibilidad de la discrecionalidad o de lo político, como prius ni como
posterius. Tampoco improcedencia al final del proceso, sino en todo caso
desestimación de la pretensión, al resolverse que la discrecionalidad o la
actividad política ejercida es producto del orden jurídico”. Sesín, Domingo J., Administración
Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica, ob. cit., p. 41.
[26]
Cabe aclarar que los problemas y complejidades que se plantean en el siguiente
apartado no son, necesariamente, ajenos a la naturaleza de los derechos civiles
y políticos; pero que ellos se presentan en mayor cantidad –en nuestra opinión,
por profundas razones históricas y políticas–, en casos que involucran derechos
económicos, sociales y culturales.
[27]
Vanossi, Jorge Reinaldo A., El estado de derecho en el
constitucionalismo social, Buenos Aires, EUDEBA, 1982, p. 309.
[28]
Como ha señalado Braibant, existen
numerosas distorsiones entre el derecho y la realidad y un vasto sector de
ilegalidad o de paralegalidad, de la que también hay que hablar, pues esto será
con lo que uno se encuentre a poco que indague en el fondo de las cosas y no en
las meras apariencias. Braibant, Guy –
Stirn, Bernard, Le droit
administratif français,
7ª ed. rev. y actual., Presses de
Sciences Politiques – Dalloz, Paris, 2005, p. 16, citado en Rejtman Farah, Mario, Régimen de Contrataciones de la
Administración Nacional, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010, p. 3.
[29] Como señala Carl J. Friedrich “[t]odos
los derechos contienen normas, y todas éstas quedan debajo del nivel óptimo de su
puesta en práctica, ya que si no fuera así, ¿para qué serían necesarias?”. Friedich, Carl J., Gobierno constitucional y democracia, Madrid, I.E.P., 1975, pp.
320-324, citado en Vanossi, Jorge
Reinaldo A., El estado de derecho
en el constitucionalismo social, ob. cit., p. 308.
[30] Nieto,
Alejandro, “La vocación del derecho administrativo de nuestro tiempo”, Revista de Administración Pública, Instituto
de Estudios Políticos, Madrid, 1976, p.
9.
[31]
En este sentido, como hace notar Pulvirenti,
numerosos informes del CELS dan cuenta de la falta de seguimiento ulterior en
el cumplimiento de las sentencias por las que se disponen derechos sociales,
máxime cuando estas abarcan a un colectivo de afectados. Pulvirenti, Orlando, “Operatividad de
los derechos económicos, sociales y culturales en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, La Ley Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009, p. 148.
[32]
Como señala Botassi, “[l]o que caracteriza a un sistema protector
de los derechos fundamentales no es su enunciación teórica sino la existencia
de herramientas procesales que aseguren su efectiva vigencia en caso de
inacción o desconocimiento por parte de las autoridades”. Botassi, Carlos, Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Constitución Argentina,
La Plata, UNLP, 2008, 140.
[33] Como explican Abramovich y Courtis, siguiendo a Fried
van Hoof, este esquema interpretativo, consistente en el señalamiento de
distintos niveles de obligaciones estatales, hace notar el complejo que
identifica a cada derecho, independientemente de su adscripción al conjunto de
derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y
culturales, y refuerza su unidad, pues los distintos tipos de obligaciones pueden
ser hallados en ambos pares de derechos. Ver,
Abramovich, Víctor - Courtis, Christian,
“Apuntes sobre la exigibilidad
judicial de los derechos sociales”, ob. cit., pp. 976-978, con
cita de Van
Hoof, F., “The Legal
Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional
Views”, en Alston, P. –
Tomasevski, K. (Eds.),
The
Right to Food, Utrecht,
Martinus Nijhoff, 1984, pp. 97-110.
[34]
Gordillo, Agustín - Flax, Gregorio (et al), Derechos Humanos, ob. cit., cap. IX, § 3, p. 2, citando a Rivero,
Jean, Les libertés publiques, t.
1, Les droits de ´homme, P.U.F.,
París, 1981, pp. 132-134. En sentido concordante,
se ha dicho que “[l]a tensión entre
jueces, administración y legislatura, se torna entonces en un problema
constante, que requiere de una mutua comprensión. Por cierto, algunos jueces
han elegido el camino de las audiencias y búsqueda de compromiso por parte del
Gobierno, actuando en muchos casos como facilitadores o mediadores en la
búsqueda de una solución. Otros jueces han impartido sentencias medidas y
razonables dentro del marco existente, ordenando el cumplimiento de las
previsiones constitucionales y dejando en cabeza de la administración decidir
los medios para llevarlas adelante; y muy pocos, se encuentran en una línea de
avance desmedido sobre atribuciones que
corresponden a los poderes electos democráticamente, sustituyendo en la
práctica a los mismos e imponiendo valoraciones personales que se partan del
derecho”. Pulvirenti, Orlando,
“Reflexiones sobre el trato jurisprudencial de los derechos económicos,
sociales y culturales en la Argentina”, Res
Publica Argentina 2009-2 y 3, Ediciones RAP, p. 71.
[35]
Gordillo, Agustín - Flax, Gregorio (et al), Derechos Humanos, ob. cit., cap. IX, §
3, p. 3.
[36]
Bergallo, Paola, “Apuntes sobre
justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho
Público”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1165.
[37] Ya que, como explica Courtis, “[l]as acciones judiciales de la tradición procesal civil y de la
tradición procesal constitucional vinculada al sistema de control judicial
difuso se han desarrollado históricamente a partir de un modelo tipo de
afectaciones o violaciones: las afectaciones de alcance individual, que
permiten una reparación individual”. Courtis,
Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos
humanos”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1215.
[38]
Ferrajoli, Luigi, “El derecho como
sistema de garantías”, en Derechos y
garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 28-30.
[39]
Bergallo, Paola, “Apuntes sobre
justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público”,
ob. cit.
[40]
Fiss, Owen, El derecho como razón pública”, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 18.
[41]
Como explica Bergallo, “[e]n la tradición del derecho argentino no
existe el equivalente terminológico de la idea de "remedios" del
sistema jurídico estadounidense. En este último, el concepto de remedy se
refiere a “los distintos tipos de instrucciones que los tribunales ordenan
luego de ser persuadidos de los méritos de un planteo del demandante”. Ver,
Bergallo, Paola, “Apuntes sobre
justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho
Público”, ob. cit.
[42] Señala Courtis que “este
supuesto se caracteriza por dos rasgos: primero, un mismo hecho, acto u omisión
ilícitos afecta a una pluralidad de individuos; segundo, los remedios individuales
resultarían insuficientes y, por ende, la afectación requiere un remedio
necesariamente colectivo o, en términos empleados por la doctrina procesal
contemporánea, la intercomunicabilidad de resultados de la decisión judicial
adoptada. Es decir, los miembros del grupo o clase de los afectados ven
menoscabado un derecho individual, pero el remedio para evitar, hacer cesar o
reparar esa afectación supone una medida de alcance colectivo y no individual,
de modo que nadie puede exigir un remedio individual sin que trascienda a otros
en la misma situación”. Courtis,
Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos
humanos”, ob. cit.
[43] Por indivisibilidad del remedio se
hace referencia “a aquellas medidas que,
por no permitir su distribución en partes, benefician colectivamente a un
grupo”. Por razones de escala, se entiende “la conveniencia, por motivos de planificación y costo, de adoptar una
medida de alcance colectivo para remediar la afectación denunciada. En otras
palabras, puede decirse que existen razones de escala cuando la solución individual
de la afectación resulta inviable por su alto costo o por generar excepciones
ad hoc a un régimen que requiere una disciplina o planificación colectiva”.
Courtis, Christian, “Tutela
judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
[44] Conforme al artículo 2 del Proyecto
de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos (Aprobado por Resolución N° 56/83 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas) “Hay hecho internacionalmente
ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u
omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b)
Constituye una violación de una obligación internacional del Estado”. En lo
que aquí nos interesa señalar, el artículo 4.1 del citado Proyecto, indica que “Se considerará hecho del Estado según el
derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que
ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole,
cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si
pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado”.
[45] Fiss, Owen, “The Forms of Justice,” 93 Harvard Law Review 1 (1979). Reproducido
en castellano en “Las formas de la justicia”, en Fiss, Owen, El
derecho como razón pública”, Madrid, Marcial
Pons, 2007, p. 26.
[46]
Fiss, Owen, “Las formas de la
justicia”, ob. cit., p. 23. En palabras del autor: “[e]l juicio estructural es aquel en el cual el juez — situado dentro
de un proceso que confronta a una burocracia estatal con valores de dimensión
constitucional— asume la tarea de
reestructurar una organización pública a fin de eliminar la amenaza que los
arreglos institucionales vigentes implican para los valores de dimensión
constitucional”.
[47]
Fiss, Owen, El derecho como razón pública”, ob. cit., p. 18.
[48] Sabel, Charles-Simon, William H., “Destabilizing rights: how public law litigation
succeeds”, 117 Harvard Law Review 1015 (2004), pp. 1067-1072.
[49]
Fiss, Owen, “Las formas de la
justicia”, ob. cit., pp. 41-42.
[50]
CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2008, Fallos 331:1622; CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2006, Fallos 239:2316.
[51]
CSJN, Verbitsky, 2005, Fallos 328:1146.
[52]
Fiss, Owen, “Las formas de la
justicia”, ob. cit., pp. 74-75.
[53]
Sin perjuicio de reconocer las dificultades que acarrea su ejecución, como lo
demuestra el caso Mendoza, en el que
recientemente la Corte Suprema ha advertido –una vez más– sobre los
injustificados incumplimientos en la puesta de un plan de saneamiento integral
de la Cuenca Matanza-Riachuelo. CSJN, Mendoza,
Beatriz S. (10/08/2010).
[54] Nino,
Carlos S., La constitución de la
democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1996. Gargarella, Roberto,
“¿Democracia deliberativa y judicialización de los derechos sociales?”,
en Alegre, Marcelo - Gargarella, Roberto, El
derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos
Aires, ACIJ -Abeledo-Perrot, 2007, 1ª ed., cap. VI.
[55]
Gargarella, Roberto, “Justicia y derechos sociales: lo que
no dice el argumento democrático”, ob. cit., p. 969.
[56]
Gargarella, Roberto, “Justicia y derechos sociales: lo
que no dice el argumento democrático”, ob. cit., p. 972.
[57] Sabel, Charles – Simon, William H., “Destabilizing rights: how public law litigation
succeeds”, 117 Harvard Law Review 1015 (2004), p. 1070.
[58]
Fiss, Owen, “Las formas de la
justicia”, ob. cit., pp. 47-48.
[59] Courtis,
Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de
derechos humanos”, ob. cit.
[60] Sabel, Charles – Simon, William H., “Destabilizing rights: how public law litigation
succeeds”, ob. cit., p. 1072.
[61] Courtis,
Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de
derechos humanos”, ob. cit.
[62] El modelo de práctica jurídica en
pos de la satisfacción de derechos sociales que en EE.UU. se conoce como Law and Organizing, privilegia la
organización de movimientos políticos por sobre los esfuerzos de reformas
legales, y sugiere que los abogados interesados en luchar por causas de “interés público” deberían cooperar en la
organización de dichos movimientos antes que en ejercer la práctica
convencional del derecho. Ver, entre muchos otros, Handler, Joel F., Social Movements and the Legal System: A Theory of Law Reform and
Social Change, New York, Academic Press, 1978; Rhode, Deborah L. “Public Interest Law: The Movement at
Midlife”, 60 Stanford Law Review 2027 (2008); Cummings,
Scott L. – Eagly, Ingrid V., “A critical reflection on law and
organizing”, 48 University of California Law Review. 443 (2001); Gordon, Jennifer, “We Make the Road by
Walking: Immigrant Workers, the Workplace Project, and the Struggle for Social
Change”, 30 Harvard Civil Rights – Civil Liberties Law Review 407 (1995).
[63] Cummings, Scott L. –Rhode, Deborah L. “Public
interest litigation: insights from theory and practice”, 36 Fordham Urban Law
Journal 603 (2009).
[64]
Conf. Artículo 108 C.N.
[65] Lorenzetti,
Ricardo L., “Políticas de Estado para el Poder Judicial”, LL Sup. Act.
30/08/2007, 1.
[66] Lorenzetti,
Ricardo L., “Políticas de Estado para el Poder Judicial”, ob. cit.
[67]
Ver, entre otros: CSJN,
Asociación Benghalensis, 2000, Fallos 323:1339; CSJN, Aquino, 2004, Fallos
327:3753; CSJN, Verbitsky, 2005, Fallos
328:1146; CSJN, Ministerio
de Salud c/ Gobernación s/ acción de amparo, 2006, Fallos 329:4741; CSJN, Badaro, 2006, Fallos 330:4866; CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2008, Fallos 331:1622; CSJN, Mendoza, Beatriz S., 2006, Fallos
239:2316; CSJN, Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo, 2008, Fallos 331:2499.
[68] CSJN, Ministerio de Salud c/ Gobernación s/ acción de amparo, 2006, Fallos 329:4741 (Voto del Dr. Ricardo
Luis Lorenzetti).
[69] Los propósitos de la acción
entablada por los actores eran –entre otros– (a) procurar el disfrute de un
medio ambiente sano tutelado por la Constitución Nacional –requiriendo a tales
fines el inmediato cese de la actividad contaminante y la recomposición del
daño ambiental colectivo existente, mediante un plan de saneamiento de la
cuenca y la realización de actos urgentes para evitar el agravamiento de la
salud de los habitantes–; y (b) que se los resarciera por los daños que les
habría ocasionado el vertido de residuos tóxicos y peligrosos en dicha cuenca
hídrica.
[71]
Ver, por ejemplo, el Editorial publicado en el Diario
La Nación, de fecha 5 de agosto de 2010, titulado “El Riachuelo, eterno
demorado”.
[72]
Ver, por ejemplo, la reciente Sentencia de la Corte
Suprema en el Caso Mendoza, de fecha 26/05/2010, donde señaló que “corresponde intimar a la Autoridad de
Cuenca que contempla la ley 26.168, al Estado Nacional, a la provincia de
Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que en el plazo de
tres días cumplan con el informe requerido en la sentencia de la Corte Suprema
de 6 de abril de 2010 —sobre el cumplimiento de todos los mandatos impuestos en
la sentencia del 8 de julio de 2008—, en virtud de que la presentación
efectuada por la Autoridad de Cuenca no da adecuada respuesta a lo solicitado,
pues, no establece, respecto de todos los objetivos y resultados, las pautas
cuantitativas exigidas ni el grado en que ha sido alcanzado, mediante el
concreto porcentaje correspondiente a cada uno de los contenidos”. CSJN, Mendoza (26/05/2010).
Posteriormente, el 10/08/2010, el Máximo Tribunal indicó que, transcurridos dos
años de su pronunciamiento donde ordenó la puesta en marcha de un plan de
saneamiento integral de la cuenca, “se
advierten incumplimientos que no han sido debidamente justificados,
circunstancia que obliga a esta Corte Suprema a encomendar al referido
magistrado [el Juez Federal de Quilmes, quien es el el juez delegado para la
ejecución de la sentencia] que adopte las medidas necesarias para el inmediato
y eficaz cumplimiento de la sentencia”. Como consecuencia de esta
Resolución, el Juzgado Federal de Quilmes, a cargo del juez Luis Armella,
ordenó a la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR) la ejecución de una
serie de medidas para su efectivización. Se requirió a ACUMAR a que en cinco
días explique las razones por las cuales no dio cumplimiento a los objetivos
previstos para el saneamiento de basurales, desagües y cloacas y en expansión
de la red de agua potable, y las dificultades para realizar controles. Y se solicitó
que instrumente un sistema online que informe los avances en el plan de
saneamiento, haciendo saber que en lo sucesivo las sanciones pecuniarias por
incumplimientos recaerán en la persona del presidente de ACUMAR y en cada uno
de los funcionarios involucrados por mandatos específicos y determinados, entre
otras medidas. Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros s/ Ejecución de sentencia”, 13/08/2010. Disponible en http://www.cij.gov.ar/
[73] Courtis,
Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de
derechos humanos”, ob. cit.
[74] Courtis,
Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de
derechos humanos”, ob. cit.
[75] Ver Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General N° 9, “La aplicación interna del
Pacto”, 19° Período de Sesiones (1998), párr. 10°; Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de
los derechos sociales”, ob. cit., p. 974, pp. 973-974.
[76]
Las posiciones que niegan el carácter operativo de los derechos económicos,
sociales y culturales han construido diversas doctrinas pretendiendo
diferenciar la naturaleza de, por un lado, los derechos civiles y políticos; y,
por el otro, los derechos económicos, sociales y culturales, a los fines de
justificar la no exigibilidad judicial de estos últimos. Las dos principales
doctrinas negatorias del carácter operativo de los derechos económicos,
sociales y culturales han sido: a) la doctrina de las generaciones de derechos
humanos; y, (b) la doctrina que postula el carácter programático de los
derechos económicos, sociales y culturales. Ver: Mónica Pinto, en Temas
de derechos humanos, pp. 45/57; Abramovich,
Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes
sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit.,
16, pp. 973-998.
[77] Como explica Ferrajoli “[h]ay que
reconocer que para la mayor parte de tales derechos [los económicos, sociales y
culturales] nuestra tradición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan
eficaces como las establecidas para los derechos de libertad. Pero esto depende
sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la
fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al
viejo Estado de derecho liberal […].” Ferrajoli,
Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, ob. cit., pp. 28-30.
[78] Bergallo,
Paola, "Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios
frente al litigio de Derecho Público", ob. cit. 11.
[79] Ver, por ejemplo, el enorme impacto
que ha tenido la sentencia de la CSJN en el caso Badaro sobre la movilidad jubilatoria. CSJN, Badaro, 2006, Fallos 330:4866. Como ha señalado Michael Ratner, al comentar la
estrategia llevada a cabo por el equipo jurídico que logró, mediante una orden
judicial, el cierre del Campo de Refugiados Haitianos con SIDA en Guantánamo y
su ingreso como refugiados a suelo norteamericano, “Public image, not law or morality, consistently ruled the government´s
calculations”. Según el citado autor, “politicians do not do the right
thing because of morality, but because they are pushed”. Ratner,
Michael, “How we closed the
Guantanamo HIV Camp: the intersection of politics and litigation”, 11 Harvard
Human Rights Journal 187 (1998).
[80] Toda vez que, como tiene dicho
nuestro Máximo Tribunal, “la función judicial
no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz
realización del derecho”. CSJN, Abal, 1960, Fallos
248:291.
[81] Como indica Hutchinson, “la
sanción de un Código Procesal Administrativo en el orden nacional es una larga
deuda con la sociedad de nuestro órgano legislativo”. Hutchinson, Tomás, Derecho Procesal Administrativo, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2009, p.44. Somos conscientes de la dificultad de concretar esta ardua
tarea, máxime en los términos aquí propuestos. Sin embargo, ello no implica
necesariamente que no se pueda, a partir de la recepción por parte de algún
Código Procesal Administrativo local de la jurisprudencia de Nuestro Máximo
Tribunal Federal, ir abriendo paulatinamente un sendero en la dirección
propuesta.
